【重磅干货】直系亲属同业竞争新诠释,IPO大突破!你需要知道的同业竞争二三事

尚普IPO咨询2019-11-07 09:33:36


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9月12日,证监会主板发审委会议召开,泰瑞机器股份有限公司、南京佳力图机房环境技术股份有限公司、贵州燃气集团股份有限公司、浙江晨丰科技股份有限公司、江苏丽岛新材料股份有限公司首发获通过。


其中浙江晨丰科技股份有限公司实际控制人魏新娟之胞妹魏云华、胞妹夫钱红杰全资控股的海宁杰瑞灯头有限公司、魏新娟之舅舅宋月明持股48%且担任法定代表人的海宁飞宇灯头电器股份有限公司,主要经营灯头类产品,与发行人存在相同或者相似业务的情形,未被认定为与发行人存在同业竞争,顺利过会。


一、同业竞争定义


同业竞争指发行人的控股股东(包括绝对控股与相对控股)、实际控制人及其控制的其他企业从事与发行人相同或相似的业务,构成或可能构成直接或间接的竞争关系、严重影响公司运营独立性的情形。由于发行人的控股股东或实际控制人可能操纵公司,通过存在同业竞争的企业转移公司利益,最终侵害投资人的权益。


因此在IPO过程中证监会对存在同业竞争的发行人持一票否决的态度,同业竞争是IPO一道不可逾越的红线。


二、同业竞争依然是IPO的红线,碰不得


虽然2015年12月30日,证监会对《首次公开发行股票并上市管理办法》和《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》进行修订时删除了含同业竞争在内的独立性方面的内容,并说明“拟采用披露方式对同业竞争问题进行监管”。


但是这并不意味着同业竞争监管的放松!


正如《<首次公开发行股票并上市管理办法>修订说明》中所述,“经过多年以来的实践,独立性带来的问题和矛盾已经基本解决,不需要再作为发行上市的门槛,拟采用披露方式对同业竞争和关联交易问题进行监管。”,可见改为信息披露方式的前提是发行人同业竞争问题已然解决。


同时修订的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号--招股说明书》,重申了对同业竞争的要求。


《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号--招股说明书》

第七节 同业竞争与关联交易 第五十一条发行人应披露已达到发行监管对公司独立性的下列基本要求:(五)业务独立方面。发行人的业务独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业,与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争或者显失公平的关联交易。

根据2016年7月25日召开的保代培训,“IPO同业竞争,只要有就构成发行障碍”的调子相当明确。


本次培训中关于同业竞争的内容如下:


1

首发审核基本原则包括依法审核、审慎审核监管、实质重于形式、重大性原则等;


2

同业竞争是首发审核关注的主要问题,只要有同业竞争就构成发行障碍;


3

竞争方界定为控股股东、实际控制人及其关联企业,除此之外原则上不算竞争方。实际控制人的近亲属、直系亲属在竞争方之列,旁系亲属从事与拟上市公司竞争业务根据具体情况判定是否属于竞争方、是否构成同业竞争;

4

在解决同业竞争方面,具有可替代性、简单的地域档次区分均不能构成不存在同业竞争;同业但不竞争的审核原则是从严审核;共用采购或销售渠道的情况,也是不允许的。


三、同业竞争的界定


(一)需重点考察的几种关系


一般而言,IPO实务中,以下几类关系需要考察是否存在同业竞争问题:


(1)拟上市公司的控股股东、实际控制人及近亲属其控制的其他企业


(2)持有拟上市公司股份5%以上的关联方控制的其他企业


(3)拟上市公司董监高及其近亲属控制的其他企业


根据《首次公开发行股票并上市管理办法》的第十九条规定:“发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业,与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。”由此可见,同业竞争中的竞争方一般为发行人的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业。实务中控股股东、实际控制人的近亲属,持有发行人股份5%以上的关联方,发行人的董事、监事、高级管理人员虽然也在同业竞争的竞争方核查范围内,但是否实质上构成同业竞争,仍需根据具体问题予以把握。


(二)同业竞争的判定


应首先判断是否同业;如果存在同业,应结合销售渠道、业务性质、客户对象等多方面分析,判断是否为同业而不竞争的情况。


1、是否构成同业


A.看营业范围;

一方面看营业执照的营业范围,另一方面看实际的产品及经营范围。实务中,还可以从产品形态和用途,生产工艺,生产设备,使用原材料等维度进行分析。

B.从客户和供应商维度分析,有无重合情况;

C.看疑似同业竞争方与拟上市公司是否存在资产、人员、机构、场地、业务、等方面有无重合(共用)的情况


2、已存在同业,是否构成竞争


尽管监管机构曾提出不能一刀切,但实践中“同业不竞争”的解释通常很难得到监管机构的认可,通常会认为同业即存在竞争。


四、同业竞争的解决


(一)拿进来:实施重组避免同业竞争


以收购方式,将相竞争的业务集中到拟上市公司。通过实施资产重组避免同业竞争即将该部分与上市公司的业务具有相同性质的资产整合进拟上市公司,一般通过现金购买竞争资产、股份置换或以其他非主业资产与竞争资产进行置换。

这是目前解决上市公司同业竞争问题最为常见也是最彻底的解决方式。


【案例】浙江道明光学股份有限公司(2011年10月12日过会)


根据《浙江六和律师事务所关于浙江道明光学股份有限公司首次公开发行股票并上市之补充法律意见书(一)》之披露:


关于浙江一箭反光材料制造有限公司成立以来股权和业务的沿革情况,详细说明其与发行人、控股股东、实际控制人保持独立的认定理由、本次资产收购进展、是否符合关联交易的相关规定。关于实际控制人家族其他成员对外投资情况,是否与发行人及其控股公司存在同业竞争、关联交易等情形。(反馈意见第9条)


可以确认,发行人对于其与一箭反光的同业经营应该是认定为同业竞争的,并据此进行了相应的处置,消除了同业竞争问题。


背景:

浙江道明光学股份有限公司的主营业务为反光材料及反光制品的研发、设计及生产,主要产品包括各规格、各等级的反光膜、反光布及以反光膜和反光布为原材料制造的反光制品。


公司实际控制人兄弟胡智宁及其配偶、女儿控制的浙江一箭反光材料制造有限公司主要从事铝材及铝制品的加工、销售,同时进行部分反光布、反光服装的生产销售。


2011年2月26日,公司第二届董事会第三次会议审议通过了《浙江道明光学股份有限公司关于收购浙江一箭反光材料制造有限公司资产的议案》,并经公司2011年第一次临时股东大会通过。


保荐机构经核查后认为公司受让浙江一箭反光材料制造有限公司与反光业务相关的全部生产设备避免了与关联方的同业竞争,进一步增强了发行人的独立性。


(二)送出去:放弃同业竞争企业或业务


竞争方股东或并行子公司将相竞争业务转让给无关联的独立的第三方。


这种方法需要注意,必须是真做,而不是仅仅换个马甲,因为监管机构会要你说明,独立第三方为何要接手这个业务的商业逻辑以及能力等一系列问题。


【案例】深圳市景旺电子股份有限公司(2016年11月16日过会)


深圳市景旺电子股份有限公司(以下简称“景旺电子”)原控股股东景旺企业集团有限公司(以下简称“景旺集团”)于2007年收购香港侨锋电路版有限公司(以下简称“侨锋电路”)55%股权。因侨锋电路及其全资子公司佛山市三水侨锋电路版有限公司与景旺电子的主营业务中均包含了“印制电路板的生产和销售”,景旺电子与侨锋电路存在同业情况。为解决同业竞争问题,2014年1月景旺集团将其持有的侨锋电路55%的股权全部转让给侨锋电路股东伍大名配偶张丽莲。自此,伍大名和张丽莲夫妇合计持有侨锋电路100%股权,侨锋电路已不再是景旺电子的关联方。


(三)停业或注销:其他方式


拟上市公司与竞争方股东协议解决同业竞争问题,包括存在同业竞争的企业改变经营业务范围,竞争方股东作出今后不再进行同业竞争的书面承诺(难以取得监管机构认可);或者直接注销存在同业竞争的关联方企业或将主要资产投资转让后注销关联方企业。


【案例】广州港股份有限公司(2017年1月23日过会)


广州港股份有限公司主要经营集装箱、煤炭、粮食、钢材、汽车、金属矿石、油品等货物的装卸及物流等业务,其中港口装卸业务是公司主营业务收入和利润的主要来源。广州港集团下属新风港务分公司及广州港集团实施委托管理的穗航实业公司的部分业务与本公司类似。


措施:发行人控股股东广州港集团根据广州市政府部门相关规划文件就新风公司现存的少量货物装卸业务转型做出明确规划并就于发行人上市前关停新风公司现存的货物装卸业务做出书面承诺,新风公司也承诺仅在现有的业务范围内开展业务且不再承接新的货物装卸业务。穗航实业公司是托管的资产,广州港向其委派的一位担任财务总监的员工不参与穗航实业的生产经营,广州港集团未对穗航实业的生产经营行使决策权和控制权,未将其纳入广州港集团合并报表。


(四)未来安排:区域划分-有风险


通过市场区域划分、经营商品种类差异、产品价格定位差异、目标客户群差异等方面来解释同业竞争问题。


难以获得监管认可,风险较高,一般不宜使用。


【案例】晋亿实业股份有限公司(2006年12月12日过会)


公司实际控制人是蔡永龙、蔡永泉、蔡永裕及三人的配偶,除了晋亿实业外,先后在台湾、马来西亚分别设立了晋禾企业股份有限公司和晋纬控股股份有限公司,三家企业均从事紧固件的生产和销售。晋亿实业产品销售市场以中国大陆、美国、日本为主;晋纬控股产品销售市场以马来西亚等东南亚国家、欧洲为主;晋禾企业产品销售市场主要以美国、中国台湾及欧洲为主。


措施:三方通过签订《避免同业竞争市场分割协议》及《补充协议》,对三家企业紧固件生产的国际销售市场进行了划分,三家企业依据市场分割协议在各自的区域里经营。发行人独占中国大陆、韩国、日本市场;在美洲市场,发行人销售除晋禾企业现有的高强度螺栓(钢结构大六角螺栓、TC扭剪螺栓和内六角螺栓)外的紧固件产品;在欧洲、澳洲、非洲、亚洲部分市场,发行人销售螺栓、螺母须征得晋纬控股或晋禾企业的同意。证监会认为发行人与晋禾企业股份有限公司、晋纬控股股份有限公司之间不存在实质性的同业竞争。


【晋亿实业虽然在同业竞争解决方面做出了表率,但是个例的成功同样不能作为一个基本的原则来参考甚至照搬,最典型的例子就是08年被否的昆山金利。】

 

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